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 محاضرات من جامعة فرنسية لطلبة الحقوق -ماجستار-

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af.fouzi

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مُساهمةموضوع: محاضرات من جامعة فرنسية لطلبة الحقوق -ماجستار-   الثلاثاء مارس 16, 2010 10:27 am

Fiche 1 - La notion de contentieux constitutionnel, la légitimité de la justice constitutionnelle

Hans Kelsen La garantie juridictionnelle de la Constitution RDP 1928

§1 Le problème juridique de la régularité
La garantie juridictionnelle de la constitution a pour but d'assurer l'exercice régulier des fonctions étatiques, lesquelles consistent en actes jq de création de droit et d'exécution de droit créé -> distinction fonctions de législation et d'exécution. S'il est courant d'envisager le contrôle de la régularité de l'exécution, certaines difficultés théoriques se posent pour le contrôle de la régularité de la législation entendue comme création du droit. Pétition de principe à vouloir mesurer la création du droit à un étalon qui n'est lui même créé qu'avec l'objet à mesurer. "Paradoxe dans l'idée d'une conformité du droit au droit".
Les fonctions d'exécution (justice et administration) semblent être extérieures au droit : ne pas créer du droit mais seulement l'appliquer. Ainsi, si l'on admet que la loi est tout le droit, régularité équivaut à légalité, et il n'est pas évident que l'on puisse étendre davantage la notion de régularité.
Mais en réalité cette conception du rapport entre exécution et législation est inexacte : "chacune se présente à la fois un acte de création et d'application du droit" : ce sont "deux étapes hiérarchisées du procès de création du droit, et deux étapes intermédiaires" :
- ordre juridique international supérieur à tous les ordres étatiques
- Constitution
- loi
- règlement
- jugement
- acte administratif
- actes d'exécution matérielle
"Le droit règle sa propre création et l'Etat se crée et se recrée sans cesse avec le droit". Les actes énumérés ne sont que les stades typiques de la formation de la volonté collective dans l'Etat moderne.
"Chaque degré de l'ordre jq constitue donc ensemble et une production de droit vis à vis du degré inférieur, et une reproduction du droit vis à vis du degré supérieur".
Ainsi, le droit ne cesse de se concrétiser => Constitution loi et règlement sont des normes jq générales, et règlement et jugement sont des normes jq individuelles.
En parallèle, la liberté du créateur ne cesse de décroître à mesure que la part de l'application augmente.

Or l'idée de régularité s'applique à chaque degré dans la mesure où il est application ou reproduction du droit. Par conséquent il est nécessaure de contrôler la régularité des règles immédiatement subordonnées à la Constitution, c'est à dire essentiellement la constitutionnalité des lois.

L'apparition récente de l'idée de nature juridique des normes jq et de leurs rapports réciproques et les réticences politiques à assurer un contrôle de constitutionnalité des lois et un contrôle de légalité des règlements a freiné l'évolution doctrinale et pratique. Cet état est lié au fait que les démocraties parlementaires d'Europe sont issues pour la plupart de monarchies constitutionnelles. Or la monarchie constitutionnelle, elle même issue de la monarchie absolue, est guidée à maint égard par l'idée de limiter au minimum le pouvoir exécutif. Le passage à la monarchie constitutionnelle entraîne néanmoins une évolution fondamentale : le déplacement du pouvoir décisif. Il existe à côté de la forme légale ordinaire, une forme spéciale plus difficile : la forme constitutionnelle : majorité renforcée, votes multiples, assemblée constituante spéciale. Mais ce progrès est étouffé sous le poids des pressions politiques et la doctrine constitutionnaliste protège de nouveau les pouvoirs du monarque, dont la signature apposée sur un texte de loi suffisait à attester de la constitutionnalité de ce texte. C'est donc précisément l'instance qui devrait être contrôlée qui revendique la fonction de contrôle.

§2 La notion de Constitution
La notion de Constitution implique l'idée d'une hiérarchie des formes juridiques. Noyau permanent : idée d'un principe suprême déterminant l'ordre étatique tout entier. La notion coïncide à cet égard avec celle de forme de l'Etat. C'est un principe où s'exprime juridiquement l'équilibre des forces politiques au moment considéré, c'est la norme qui règle l'élaboration des normes jq essentielles de l'Etat, la détermination des organes et de la procédure de la législation.
D'où l'idée de lui assurer la plus grande stabilité possible, notamment en distinguant la forme constitutionnelle et la forme légale ordinaire, la première étant soumise à une procédure de révision spéciale.

§3...
sous le prétexte que la séparation des pouvoirs ou la souveraineté de l'organe qui fait un acte irrégulier doivent être respectés, on abandonne l'annulation de l'acte irrégulier à la discrétion de cet organe lui même. L'annulation reste donc au pouvoir discrétionnaire, quoique légalement lié, de l'organe même qui a fait l'acte irrégulier et que ne contrôle aucun organe supérieur. Donne différents systèmes où intervient ce blocage.
La régularité de l'acte n'est garantie que si l'annulation de l'acte irrégulier est prononcée immédiatement par un organe complètement différent et indépendant de celui qui a fait l'acte.

§4 Les garanties de la constitutionnalité
L'annulation de l'acte inconstitutionnel est la meilleure garantie de protection de la Constitution.
L'instauration de la resp ministérielle, caractéristique des constitutions modernes, est un instrument de constitutionnalité des lois et de la légalité des règlements et des actes individuels (garantie répressive de la constitution).

1° La juridiction constitutionnelle
Impossible de confier l'annulation à l'autorité qui a pris l'acte, surtout le Parlement qui se considère de toutes façons comme un créateur libre du droit. Cette tâche doit revenir à un organe différent et indépendant de lui : une juridiction ou tribunal constitutionnel.
Objections :
- Incompatible avec la souveraineté du Parlement
- Incompatible avec le principe de séparation des pouvoirs.
Sur la première objection : la souveraineté ne réside pas dans un organe étatique particulier, mais dans l'ordre étatique lui même. D'autre part, la législation est subordonnée à la Constitution, de même que la justice et l'administration le sont à la législation. "Le postulat de la constitutionnalité des lois est, théoriquement comme techniquement, absolument identique à celui de la légalité de la juridiction et de l'administration". Aucun argument juridique - sinon pratique - ne peut justifier le désir de la puissance politique de ne pas se laisser limiter par la Constitution.
Sur la seconde objection : la justice constitutionnelle empiète sur le pouvoir législatif. Cependant, si l'organe à qui est confiée l'annulation des lois inconstitutionnelles, a la composition d'un tribunal, il n'exerce cependant pas véritablement de fonction juridictionnelle : l'annulation d'une loi n'est que sa confection avec un signe négatif, donc c'est une fonction législative. On peut donc dire que la justice constitutionnelle n'est qu'une subdivision du pouvoir législatif.
La séparation des pouvoirs doit être conçue comme une répartition de la puissance entre différents organes, non pas tant pour les isoler réciproquement, mais pour permettre un contrôle réciproque des uns sur les autres. Le but est d'empêcher la concentration du pouvoir, mais aussi de garantir la régularité de fonctionnement de ces organes. En cela, la justice constitutionnelle est une garantie de la SEP. La fonction du tribunal constitutionnel est une fonction d'application de la Constitution. Il n'a pas, comme le législateur, un pouvoir créateur. En cela, sa fonction est juridictionnelle. Ce sont donc les mêmes principes qui entrent en ligne de compte pour sa constitution que pour l'organisation des tribunaux. Kelsen donne ensuite qq critères de détermination des juges constit, notamment il estime qu'il serait préférable d'accepter, plutôt qu'une influence occulte et par suite incontrôlable des partis politiques, leur participation légitime à la formation du tribunal. Les spécialistes nommés aux autres sièges pourraient ainsi considérer que leur conscience politique est déchargée.

5° Procédure
- actio popularis
- obligation pour les autorités publiques ayant un doute sur la régularité d'une norme qu'elles doivent appliquer
- certaines autorités supérieures ou suprêmes
- seuls tribunaux
- parties à une procédure judiciaire ou administrative
- gouvernement fédéral et gouvernement des Etats fédérés
- minorité qualifiée du Parlement (protection des minorités)
- introduction d'office par le tribunal constitutionnel
Publicité et oralité de la procédure, contradictoire.

§5 Signification jq et politique de la justice constitutionnelle
Une Constitution à laquelle la garantie de l'annulation fait défaut n'est pas pleinement obligatoire, au sens technique. Ce faible degré de force obligatoire réelle est en désaccord radical avec l'apparence de fermeté allant jusqu'à la fixité que l'on confère à la Constitution en soumettant sa révision à des conditions renforcées.
La seule réaction d’une Constitution qui ignore la justice constitutionnelle contre sa violation est la sanction pénale qu’offre l’institution de la responsabilité ministérielle.
Kelsen compare une telle situation au droit pénal, où à l’époque, une violation du droit international n’entachait pas l’acte d’illégalité, mais exposait son auteur à des sanctions pénales (guerre) de la part de l’Etat lésé. Kelsen ajoute que c’est cette force obligatoire minime du DI qui incite certains à lui dénier le caractère de droit.

« Si l’on voit l’essence de la démocratie, non dans la toute puissance de la majorité, mais dans le compromis constant entre les groupes représentés au Parlement par la majorité et la minorité, et par suite dans la paix sociale, la justice constitutionnelle apparaît comme un moyen particulièrement propre à réaliser cette idée».

Sur l’Etat fédéral : « l’idée politique de l’Etat fédéral n’est pleinement réalisée qu’avec l’institution d’un TC » car « la répartition des compétences est le noyau politique de l’idée fédéraliste ». Il faut protéger la Constitution des détournements politiques car elle est à l’origine de « l’unité globale » des entités fédérale et fédérées. La Constitution générale est à distinguer de la Constitution de la Confédération, qui lui est subordonnée, parce qu’elle n’est, comme les constitutions des Etats membres, que la Constitution d’un des éléments de l’Etat.

Louis Favoreu - La légitimité du juge constitutionnel RIDC 1994
La légitimité du juge constitutionnel, spécialement quant à son rôle d'interprète de la Constitution, tient à quatre éléments :
- Le système constitutionnel et politique dans lequel il s'insère
- les fonctions qu'il assume
- la composition de la juridiction
- le fait qu'il n'ait pas le dernier mot.

§1 La légitimité du juge constitutionnel tient au système constitutionnel et politique dans lequel il s'insère
A - La légitimité peut être, tout d'abord, fonction de l'histoire
- Cas des pays sortant d’une dictature (Espagne, Grèce et Portugal) : le contrôle de constitutionnalité des lois y est une évidence.
- La France a raisonné à l’inverse, influencée par une tradition de sacralisation de la loi et de méfiance à l’égard des juges (Carré de Malberg). Le contrôle de constitutionnalité était traditionnellement une revendication des partis conservateurs et rencontrait l’hostilité de la gauche socialiste et communiste. Retournement de situation lors de la Vème République.

B - La légitimité du contrôle juridictionnel des lois est fonction du type de fonctionnement des régimes politiques
Favoreu lie l’existence d’un contrôle de constitutionnalité des lois à l’existence d’un régime parlementaire ou semi parlementaire. Ce qui caractérise ces types de régimes est la présence d’une majorité parlementaire et gouvernementale stable, forte et soudée (gouvernement + Parlement + Chef de l’Etat). Ce bloc fait apparaître la nécessité d’un contrepoids : la justice constitutionnelle.
C’est pourquoi en France, lorsque la Vème République parvient enfin à instituer une majorité stable et durable, les partis de gauche abandonnent leur traditionnel rejet de la justice constitutionnelle.
Le régime parlementaire dans lequel le parti au pouvoir a la mainmise non seulement sur l’exécutif mais aussi sur le législatif, rend ce parti omnipotent. La population grecque conçoit donc le juge constitutionnel comme le gardien de la démocratie dans une telle situation.
En Autriche, la nécessité d’un contrepoids est ressentie du point de vue de la protection des minorités et de l’opposition, car le Parlement ne parle pas au nom de tous (démystification du Parlement reflet de la population comme dans la philosophie rousseauiste).
La Constitution risque par ailleurs d’être instrumentalisée par le parti au pouvoir car son interprétation et son effectivité sont entre les mains de ce parti.

Dans le cas de l’Italie où il n’y a pas de majorité stable et durable au Parlement, la Constitution joue le rôle d’un substitut à cette majorité : la Cour constitutionnelle joue alors le rôle de colégislateur.

C - La question de la légitimité se posera avec plus ou moins d'acuité selon que le contrôle juridictionnel des lois est organisé de telle ou telle façon : technique juridictionnelle employée
a) Cas de contrôle diffus
Deux cas en Europe : République de Weimar et Italie de 1948 à 1956.
Cette technique est peu apte, du moins en Europe, à assurer la légitimité du ccsté des lois. L’obstacle tient à la psychologie des juges, à leur faiblesse et timidité liées à leur traditionnelle fonction de « simples interprètes » et de « fidèles serviteurs de la loi ».

b) Problème du moment du contrôle : a priori ou a posteriori
Contrôle a posteriori beaucoup moins souvent remis en cause que le contrôle a priori. Favoreu va donc chercher à démontrer les préjugés sur l’un et l’autre.


D - La légitimité du contrôle juridictionnel des lois pourra être contestée en considération des caractères mêmes du texte constit ou des normes de référence

§2 La légitimité du juge constitutionnel tient aux fonctions qu'il assume
A - Le contrôle juridictionnel des lois permet de faire trancher en termes jq des conflits d'ordre politique
B - La régulation et l'authentification des changements politiques ou alternance
C - Le renforcement de la cohésion de la société politique
D - La diffusion et l'enracinement des droits fondamentaux
E - La fonction précédente implique évidemment que soit remplie la mission de protection des DF
F - L'adaptation de la Constitution

§3 La légitimité du juge constit tient à la composition des juridictions constit
A - La composition des juridictions constit conditionne la légitimité de la justice constit
B - La recherche de la légitimité impose un certain type de composition des juridictions constit

§4 La légitimité du juge constit tient à ce qu'il n'a pas le dernier mot


Mauro Cappelletti Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle RID C1981
La justice constitutionnelle, notamment en tant que moyen de protection des DF, est peut être l’aspect principal de la croissance du rôle créateur du juge.
Cependant, les juges sont traditionnellement indépendant, et donc peu responsables vis-à-vis des citoyens et de leurs représentants. Cela pose problème lorsque cette puissance créatrice, au lieu d’accompagner un changement de consensus de la communauté, devance celui-ci. C’est pourquoi Lord Devlin considère que « la législation judiciaire est inacceptable car elle n’est pas démocratique ».
Le ccsté pourrait non seulement s’écarter du processus démocratique, mais aussi le contrecarrer.
Cappelletti expose cinq arguments à l’encontre de la vision de Lord Devlin.

A – Contestation de la représentation idéalisée mais néanmoins fondatrice de leur légitimité des pouvoirs publics
Les pouvoirs législatif et exécutif, quoique traditionnellement tenus « directement responsables devant le peuple » ne sont jamais, en réalité, un modèle parfait de démocratie représentative. Ils parviennent à des résultats reflétant non pas la volonté majoritaire, mais des « compromis atteints par des groupes aux intérêts concurrents » ; « Dans le monde politique réel, il est déraisonnable d’examiner toute branche de gouvernement en simples termes, tels la voix de la majorité, ou sous des étiquettes « démocratiques » et « non démocratiques » (Shapiro).

B – La justice n’est pas entièrement dépourvue de représentativité
Robert Dahl => roulement rapide des jgues au sein de la CS américaine, qui permet aux présidents de réaligner au moment de ces nominations, la politique de la Cour sur la politique législative. ….
Publicité des décisions des tribunaux supérieurs, dans lesquelles ils font l’effort de convaincre de la légitimité de leurs décisions. Cette exposition à l’opinion publique rend les juges responsables d’une certaine façon devant la communauté.

C – Les juges ont les moyens d’accroître la représentativité globale du système
Shapiro => ils peuvent protéger les groupes qui n’ont pas accès aux branches politiques, car 1) les débats au sein de la Cour sont judiciaires, donc ils confrontent deux parties considérées comme étant à égalité ; alors qu’au sein des branches politiques ces groupes seraient vus au travers de leur faible force politique.

D – La reconnaissance d’un rôle créateur des juges dans l’élaboration des lois et dans l’évolution des valeurs est à la fois inévitable et légitime ; le vrai problème concret est un problème du degré de la puissance créatrice ou des contraintes. Selon Shapiro, « le droit est un mythe : il doit être interprété et complété pour pouvoir être traduit en action efficace ». La loi ordinaire et les amendements constitutionnels auront un rôle correcteur de la « législation judiciaire » donc le dernier mot reviendra à la majorité.

Cappelletti estime que la possibilité d’être « profondément enracinée dans les « causes et controverses » de tous les jours de la société, associée au détachement de l’érudit, confère à la fonction judiciaire une « force potentielle unique ». Les juges sont à la fois « en contact continu avec les problèmes réels les plus concrets » et ont « assez d’indépendance et de détachement vis-à-vis des pressions et des caprices du moment ». Selon H. M. Hart, les cours de justice sont ainsi prédestinées « à être la vois de la raison, chargée de la fonction créatrice qui discerne à nouveau, articule et développe des principes impersonnels et durables ».
Certes, les juges ne créent du droit qu’au regard d’une partie des intérêts concernés : ceux présents au litige. Mais l’avantage de la législation judiciaire selon le doyen Roscoe Pound, est qu’elle « ne généralise qu’après une longue série d’épreuves et de tâtonnements ». La législation est au contraire plus déclaratoire qu’expérimentale.

E – Rôle dans l’équilibre des pouvoirs
Le contrôle judiciaire des branches politiques est un élément essentiel à la préservation des libertés civiques.


E. Lambert Le gouvernement des juges 1921 – Chapitre sur les leçons de l’expérience américaine
Lambert affirme le caractère hyper conservateur du juge constitutionnel : selon lui, le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois « tend à assurer à la plus conservatrice des trois branches du gouvernement les moyens de régler, filtrer et endiguer l’activité des deux autres branches » et surtout de la législative. Il dénonce l’esprit de corps qui « plie les nouveaux venus sous sa règle uniforme de conduite ». Il considère que c’est « l’instrument de statique sociale le plus perfectionné auquel on puisse actuellement recourir pour brider l’agitation ouvrière ».
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